No que se refere às ações e serviços de saúde, que são considerados de relevância pública, a Constituição no artigo 197, diz que caberá à lei dispor sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Afirma ainda, que eles integram uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo um sistema único, em seu Artigo 198, inciso III. No Artigo 199, é facultada a livre participação à iniciativa privada da assistência à saúde. § 1º – As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. § 2º – É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.
Os gestores municipais do SUS devem planejar e organizar a rede de assistência à saúde para o atendimento da sua população e também daquela referenciada através da Programação Pactuada e Integrada – PPI/PGASS, quando for o caso, visando garantir a assistência mais adequada com o acompanhamento do gestor estadual.
A previsão da necessidade de complementação de serviços deverá constar no Plano de Saúde respectivo (PES ou PMS), sendo detalhada na Programação Anual de Saúde (PAS), tendo sua formalização jurídica por meio de instrumento contratual que estabeleça, de forma clara e objetiva, os direitos e deveres de cada uma das partes, dentre eles:
- As responsabilidades de gestores e dos prestadores de serviços de saúde;
- A previsão orçamentária da transferência de recursos públicos para a complementariedade de ações e serviços de saúde;
- O estabelecimento de técnicas de subordinação do processo de contratação às diretrizes das políticas de saúde no âmbito do SUS;
- A previsão de regulação, controle e avaliação da prestação dos serviços e ações de saúde.
A regulamentação jurídica dos contratos combinada a um planejamento que considere as necessidades da população local ou referenciada e estabelecendo-se a vinculação desses serviços à regulação da oferta, o gestor passa a contar com uma poderosa ferramenta que possibilitará a avaliação e o controle da assistência ofertada, visando torná-la mais efetiva para os usuários do SUS, revertendo-se assim o cenário anterior, quando o gestor em muitas situações ficava à mercê dos interesses do setor complementar. Esse processo busca estabelecer uma relação clara e objetiva, definindo, a partir de um processo de negociação, as metas e os resultados a serem atingidos, sempre com foco nas necessidades de saúde da população.
Os instrumentos administrativos de concertação devem ser formais e escritos, de modo que, guardadas as exceções legais, é nulo o contrato verbal com a administração pública, de maneira que tal prática fere princípios administrativos como os da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência.
No Acórdão nº 1.189/2010 (Plenário) do Tribunal de Contas da União, ficou determinado que as contratações não formalizadas por instrumentos jurídicos sejam reavaliadas pelos gestores do SUS. Caberá aos gestores do SUS promover as regulares contratações, sob pena de incorrerem em ato de improbidade administrativa, previsto na Lei nº 8.429/1992.
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